《中国社会科学报》2013年4月3日第435期 作者：于志刚

【核心提示】以互联网为代表的高新技术在给人们生活带来极大便利的同时，也打开了潘多拉魔盒——流氓软件、病毒、网络诈骗、网络诽谤、网络侵权、垃圾短信、倒卖个人信息等失德、违法、犯罪行为泛滥，各种形形色色的网络违法犯罪案件急剧增长，严重危害互联网产业和信息社会的健康良性发展。虽然网络是一个“自由空间”的“公共空间”，但其秩序维护仅靠网民自律显然是不够的。网络空间需要依法运行。

     以互联网为代表的高新技术在给人们生活带来极大便利的同时，也打开了潘多拉魔盒——流氓软件、病毒、网络诈骗、网络诽谤、网络侵权、垃圾短信、倒卖个人信息等失德、违法、犯罪行为泛滥，各种形形色色的网络违法犯罪案件急剧增长，严重危害互联网产业和信息社会的健康良性发展。虽然网络是一个“自由空间”的“公共空间”，但其秩序维护仅靠网民自律显然是不够的。网络空间需要依法运行。

网络法律体系整体滞后

    据笔者统计，目前，现行有效的直接规范互联网的法律、行政法规、司法解释、部门规章和其他规范性文件共有172件（不含地方性法规）。其中，专门性的法律3件，相关性的法律11件，司法解释18件，行政法规10件，部门规章40件，其他规范性文件90件。整体上看，1994—2012年中国网络立法增长缓慢。除《电子签名法》外，中国的网络立法更多的是在“网络监管”方面，网络法的基本框架长期缺失，尤其是缺少立法规划和立法的顶层设计。

核心法律缺失

    从网络法律体系的整体构成看，中国有关网络的规范性文件呈现出以部门规章和其他规范性文件为主的典型特征，整体层级较低，核心法律缺失。

    在当前的网络法律体系中，专门性法律仅有3件，分别是全国人大常委会《关于维护互联网安全的决定》、《电子签名法》、《关于加强网络信息保护的决定》。《关于维护互联网安全的决定》是我国第一部专门规范互联网行为的法律，这一法律仅有7个条文，无论是从条文数量还是条文内容看，更多的是一种指导和宣示作用。《电子签名法》被称为“中国首部真正意义上的信息化法律”，确立了电子签名与传统签名盖章具有同等意义。但是，配套立法和司法解释一直没有出台，导致其可操作性较差。《关于加强网络信息保护的决定》的“司法依据”价值有多大，还有待检验。与此同时，有关互联网监管体制机制、电子商务、电子支付、网络游戏（如虚拟财产的定位）等许多有待法律规范的领域仍是空白，核心法律更是严重缺乏。

    相关性的法律有11件。然而，从分量和实质性贡献上看，除刑法相关条文外，直接规范互联网的条文少之又少。例如，《预防未成年人犯罪法》、《未成年人保护法》、《治安管理处罚法》、《侵权责任法》只有几个简单提及网络的条文；《著作权法》在2001年修订时新增“网络传播权”；《民事诉讼法》、《刑事诉讼法》规定电子证据；《涉外民事关系法律使用法》规定网络侵权的管辖。这些法律规定原则性较强，更多的是文本宣示。

现体系以调整行政法律关系为主

    当前网络法律体系呈现出以调整行政法律关系为主的特点。粗略来说，在172件重要的规范性文件中，调整民事法律关系的有13件，占总比例的8%；调整刑事法律关系的有14件，占总比例的8%；调整行政类法律关系的有145件，占总比例的84%。整个法律体系存在着以网络管制为主，侧重于行政监管的特点。

    从当前网络法律体系的内部关系看，呈现出以下特点：（1）司法解释发布速度快，替代立法。为解决司法实践的急需问题，最高人民法院和最高人民检察院共发布了18件直接规范互联网行为的司法解释。其中，刑事类司法解释共10件，占56%；民事类司法解释共8件，占44%。从时间上看，几乎不到两年就有一两个直接规范互联网行为的司法解释出台。此种快速出台司法解释的做法，满足了司法现实的实际需要，在相当大的程度上填补了中国网络法律体系的空白，但是，难免会有司法解释侵犯立法之嫌。（2）部门规章出台相对较快，且在网络法律体系中发挥重大作用。从1996年到2012年中期，直接规范网络的部门规章共有40件。从整体上看，部门规章立法相对较快，在当前网络法律体系中发挥了重大作用。（3）多头立法。对互联网进行直接规范的主要部门规章共有40件，主要制定主体为工业和信息化部、公安部、国家版权局。从部门规章制定主体所占的比例看，工业和信息化部制定的占40%，公安部制定的占13%，国家版权局制定的占11%。

    不可否认，上述部门规章和其他规范性文件极大地丰富了中国互联网法律体系的内容，初步改变了我国互联网领域无法可依的局面。但是，立法主体众多，监管职权被多次分割，内部冲突不断，也是一个值得注意的现象。近年来，随着国家互联网办公室的成立和联合立法方式的增多，部门之间的争议有所缓解，但只是扬汤止沸，未从根本上解决问题。

网络法律体系建构方向：转变传统理念  从新从细立法

    在当前网络法律体系整体上严重滞后的情况下，必须转变传统立法理念，从新从细立法。

    对于信息时代网络法律体系的整体建构，应当做好顶层设计，做好立法规划。应当制定“网络法律体系整体构建的指导思想与立法规划”之类的指导性文件，缓急有序地解决司法现实对网络法律各个侧面的需求。考虑到现实需求的迫切性和立法资源的紧缺性，笔者建议尽快、优先起草以下几个法律草案：《网络安全法》、《信息保护法》、《反网络犯罪法》和《电子商务法》。

（本文系2012年教育部哲学社会科学重大课题攻关项目“信息时代网络法律体系的整体建构研究”（12JZD039）阶段性成果）
    （作者单位：中国政法大学刑事司法学院）

责任编辑：梁瑞

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