2021年7月14日
零工经济蓬勃发展，让2亿灵活就业群体的生存状态日益牵动全国人民的心，党中央、国务院高度重视，密集出台有关灵活就业的政策性文件。2020年5月，习近平总书记强调新就业形态“要顺势而为”、“把法律短板及时补齐”。今年全国两会期间，全国政协总工会界别全体委员提交了《关于加强对新就业形态劳动者权益保障的提案》，呼吁立法机关尽快完善相关法律制度，结束新业态从业者身份模糊的尴尬局面。各级党委政府非常关心最大程度地为零工经济劳动者实现就业增收，在以人民为中心的发展思想指引下，补齐零工经济劳动者法律保障的短板，实现好、维护好、发展好这一群体的合法权益，根本上要解决其法律身份的定性问题。
在零工经济劳动者身份定性多元化格局下，作为国家治理能力现代化的重要组成部分，对零工经济劳动者的定性不会是一刀切，“分而治之”的多元化策略更符合实际。一部分零工经济劳动者被归入企业员工而适用劳动法，另一部分零工经济劳动者被归入自雇者而适用民法，其他零工经济劳动者难以完美纳入上述两个身份范畴中的任何一个。针对这部分处于夹层中的零工经济劳动者，创设第三类劳动者身份范畴，用系统化的解决方案补齐法律短板可能是一条路径。
一、时代背景：第三类劳动者制度的守成与创新
历史上，关于劳动者中间范畴的概念和制度最早可追溯至约100年前，如德国的“类雇员”、意大利的“准从属性劳动者”、加拿大的“依赖性承包工”等第三类劳动者，他们具备一些共性，其劳动兼具自治性和一定的依赖性，主要参照雇员获得倾斜性但有差别的保护，这些保护所塑造的身份强于纯民事主体但是弱于典型劳动关系下的劳动者。以德国为例，类雇员的典型模板是家庭工人，雇主为了规避劳动法，往往将一些通常基于从属性劳动完成的任务通过委托的方式委托给家内劳动，家内劳动者常常是女性、青少年和儿童等特殊的弱势群体。这些家内劳动者具有类似于雇员的地位，有获得社会保护的现实需求。德国于1911年通过了《家内工作法》，为家内劳动者提供类似于劳动者的保护。1926年《劳动法院法》首次正面使用了“类雇员”的概念。
从发展的角度看，类雇员与零工经济劳动者分处不同的时代，社会经济条件和技术背景迥异，二者在具体的表现形态上确实差异很大，但在契约弱势、议价能力、受社会保护的需求等方面也有很多共同点；都属于经营性劳动，都具有显著的个人属性，平台就业者某种程度上并不是真正的市场参与者，其从平台企业获得的报酬具有生存权属性，这些都符合类雇员的要件。
但是在不同时代与产业背景下，零工经济劳动者与传统意义上的第三类劳动者的差异，是进行制度设计时必须考虑的重要因素，从身份认定的标准、权利配置等方面作出适当的改变。并且，更需要考虑我国国情。在针对零工就业创设第三类劳动者的身份范畴时，基于我国国情及零工经济特点，对国外既有经验批判性借鉴，作本土化处理和与时俱进的升级，努力做到守成与创新的结合。
二、创设第三类劳动者的立法模式
从立法的角度看，根据零工经济的新特点，创设新的非典型劳动关系类型即第三类劳动者可能的好处是：一方面满足了平台企业对灵活用工和控制成本的需求，另一方面将零工经济劳动者保留在劳动法内部给予倾斜保护，避免其向纯粹的民事关系滑坡。针对第三类劳动者，即使是在零工经济劳动者内部，也存在着十分细密的类型划分，网约车司机、骑手、网约家政工等不同行业的劳动者具有不同的特点，遇到的问题存在差异，就业者需要得到的劳动和社会保护在项目上和程度上也各有侧重。国外大都采取了较为抽象的概念和立法技术，以涵盖更加广泛、更多类型和数量的就业者，但针对性较弱。因此，我国第三类劳动者的制度设计，面临是针对所有的零工经济劳动者设立统一的身份范畴，还是针对不同的零工经济行业分别创设不同的身份范畴的问题。
1、零工经济劳动者的身份统合与细分
针对所有的零工经济劳动者设立统一的身份范畴，其优势是一致性，有利于消除混乱，弊端是不能兼顾每一种具体零工经济行业的特殊性。创设不同的身份范畴进行分别保护，其优势是法律调整的精确性高，弊端是立法成本高、周期长、难度大，且过于复杂的分类有可能会引发零工经济劳动者身份林立的混乱局面——可能会出现第四类劳动者、第五类劳动者、第六类劳动者乃至更多分类。鉴于零工经济时代的主要矛盾是零工经济劳动者的身份定性问题，我国第三类劳动者的立法，不应将两种模式截然对立，将二者妥善地结合起来更可行，也更具针对性。尽管各行业具体形态不同，但零工经济劳动者的确具有一些共通的特点，基于此通过一般化立法确立一个具有普适意义的零工经济劳动者身份模型；同时，对一些业已成熟的、最为典型的零工经济劳动者制定专门的特别法。
2、制定新法抑或修订现行法
第三类劳动者的身份构建是一个从无到有的创造过程，需通过立法完成。就立法的方式而言，大概分为两条路径：一是以零工经济劳动者为对象制定完整的全新法律，全面系统地对零工经济劳动者的权利义务作出规定；二是修订现行法律，加入有关零工经济劳动者保护的特别规定。其中第一条路径是更为彻底的身份创制，但难度也更大、周期更长、对于立法技术的要求更高。第二条路径立法难度相对较低，有望在更短时间内取得进展，但其系统性不足。例如，通过修改《工会法》加入肯定零工经济劳动者入会资格及相关集体劳动权的条款，通过修改《社会保险法》时加入零工经济劳动者参加社会保险的针对性条款，在修改有关工资的法律规范时加入零工经济劳动者最低收入保障的条款等。
结合当下情况，零工经济劳动者法律规范的完善建议采取逐步推进，兼采制定新法与修改现行法的模式。根据轻重缓急，率先对零工经济劳动者保护中一些最为重要和急迫的问题修改相关法律规范，未来在条件成熟时再制定专门的零工经济劳动者保护特别法。
三、认定标准：第三类劳动者的构成条件
创设第三类劳动者制度的难点在于，如何在这条路径下科学合理地解决两大问题：一是如何定义第三类劳动者，认定标准是什么，具体范围如何划定？二是如何科学合理地设计第三类劳动者制度包括立法模式、权利配置等。
当前，划定第三类劳动者的边界，过宽或过窄的界定都将产生负面效应，我国对第三类劳动者认定标准的甄选应立足于当下的零工经济背景和实际需求。一方面，第三类劳动者所从事的劳动自主性较强，从属性较弱，具体表现为工资、工时、工作场所、指挥管理等方面的灵活性，因此区别于劳动法意义上的劳动者。另一方面，第三类劳动者仍保有一定程度的依赖性，在根本上仍对其所提供劳动给付的相对方有相当程度的生存依赖，因此有别于民事自雇者。在此基础上，设置一定的门槛限制，对符合构成条件的零工经济劳动者提供高于自雇者但弱于典型劳动者的个性化保护。主要考虑参照以下标准：
1、劳动给付的自主性。第三类劳动者不是典型意义的劳动者，在劳动给付中具有较高的自由度，原则上不必听从劳务受领方的指挥管理，不具有人格从属性。作为第三类劳动者的核心群体，零工经济劳动者的劳动给付自由灵活，是否接受任务、接受多少任务、何时何地接受任务，均由自己做主。
2、技术依赖性。第三类劳动者并非独立的经营者，其依赖从平台获取客户的需求信息作为任务来源，在信息时代舍弃这些信息就业者无法开展业务。第三类劳动者虽不接受严格的组织管理，但是需要通过手机及其他智能化移动设备、APP等，接受平台企业基于算法和系统的柔性控制。
3、经济依赖性。第三类劳动者对平台企业具有经济从属性，特别表现为对于单一客户的经济依赖程度，这表明第三类劳动者在根本上仍仰赖从平台企业获得收入而生存。在德国就业者要成为类雇员，必须从单一客户获得的收入超过个人收入的50%，在西班牙这一比例为75%，在加拿大则为80%。建议我国可将这一条件设置为60%以上。
4、主要的劳动给付由本人完成。原则上第三类劳动者不能将劳动给付委托他人代替完成，但突发疾病、孕期、产期等特殊情况除外。
5、劳动给付是平台企业业务的组成部分。平台企业并非单纯的提供信息居间服务，而是以平台为手段为消费者提供交通、快递、家政等服务，第三类劳动者的劳动给付正是其所从事业务的一部分。
6、期限和持续性。第三类劳动者的劳动给付不能是短期和间断性的，而应满足一定期限和持续性的要求。
7、职业性。第三类劳动者的劳动给付并非偶而为之的行为，而是以此为业，以此为生计。
上述认定标准尚为初步构想，未来仍有待于在实践中不断摸索和完善。
四、第三类劳动者的个性化权利配置
对第三类劳动者赋予哪些量身定制的权利配置，事关零工经济劳动者和平台企业的利益平衡。一是坚持适度倾斜原则，对第三类劳动者保护水平应当弱于典型劳动者而强于民事自雇者；二是坚持突出重点权利原则，优先甄选那些与劳动者生存关系最为紧密的基础权利、核心权利；三是坚持逐步推进原则，应优先保护那些相对成熟、争议较小、有一定规范基础的权利。在上述原则基础上，第三类劳动者将获得“量身定制”的个性化权利包，其中包含的法律保护内容在水平上大体比劳动关系稍低，但强于纯粹民事关系。通过提供既非不足、又不过度的适中劳动保护，第三类身份范畴模式可以较好地实现保护劳动者和零工经济发展的平衡。
具体来看，当前建议重点对第三类劳动者给付以下几个方面的权益保护：
1、最低收入保障
由于第三类劳动者60%以上的收入来自某一平台企业，是其赖以为生的主要收入来源，因此对这部分劳动给予最低水平线以上的收入保障是首要的任务。实践中，零工经济劳动者普遍从事的是低端劳动，整体收入水平偏低。平台企业对于收费标准和收入分配办法有决定权，零工经济劳动者无发言权。在劳动给付占收入分配比例较低的情况下，零工经济劳动者要增加收入，只能依靠不断增加接单量的方式实现，而这对于就业者的身体健康构成威胁，且增加了安全事故发生的几率。在劳动法下，最低工资是对劳动者的基本保障。在零工经济背景下，可将类似的收入保护延展适用于第三类劳动者，设计针对第三类劳动者的最低收入保护规则。根据以零工经济劳动者为原型的第三类劳动者的特点，建议依据就业者完成的任务量计算最低工资，类似于劳动法意义上的计件工资，通过合理确定平台企业和零工经济劳动者对收费分配比例的方法，确保后者的收入水平维持在最低线以上，更有利于实现零工经济劳动者与平台企业间的分配公平，可操作性也更强。
2、工作时长控制
工时是最基本的劳动基准，事关第三类劳动者的休息权和健康。对于劳动关系下的劳动者而言，法律设有严格的最高工时及加班限制。对于广大零工经济劳动者而言，目前则不存在强制性的法定工时限制。实践中，工作时间过长和超负荷劳动，是零工经济劳动者普遍的真实写照。为了改变这种状况，应当在第三类劳动者立法中设置最高工作时长限制，劳动者在单位时间内为任一平台企业执行订单任务的时长不能超过法定上限。借助先技术手段，建立和完善零工经济劳动者跨平台的全国统一的工时计算系统，超过法定时限的劳动者应当被平台网络系统强制下线。对于部分希望投入更多时间而获得更多收入的零工经济劳动者而言，强制性的工时限制在某种意义上可能是对自由的束缚，不过从全局来看这样的制度设计有利于整个零工经济劳动者群体的长远利益。
3、职业安全健康权
劳动者应当在安全健康的条件和环境下提供劳动，免于伤害和职业病，该种基础性权利不应因劳动者身份不同而给予差别化保护。从现实的情况看，零工经济劳动者的安全健康状况堪忧，职业伤害频发。道路交通事故尤为突出，过劳的问题也十分普遍。因此在针对第三类劳动者的权利配置中，应当包含职业安全健康权。对此类劳动者安全健康权的保障可从以下几个方面努力：第一，确保电动车等劳动工具符合安全标准，配备必要的劳动保护装备。第二，摒弃不合理的服务规则。第三，加强安全健康管理。第四，为零工经济劳动者购买安全健康相关的保险。
4、集体劳动权
赋予第三类劳动者参加工会的资格和集体协商权等集体劳动权。我国《工会法》第3条规定：“在中国境内的企业、事业单位、机关中以工资收入为主要生活来源的体力劳动者和脑力劳动者，不分民族、种族、性别、职业、宗教信仰、教育程度，都有依法参加和组织工会的权利。任何组织和个人不得阻挠和限制。”这一条文并未将劳动关系作为参加工会的前提条件，在解释上为第三类劳动者加入工会提供了空间。未来《工会法》修订时，建议以更加明确的方式肯定第三类劳动者的入会资格。
5、社会保险权
劳动者在遭遇年老、疾病、工伤等风险时有从国家获得物质帮助的权利，这是基本的人权，第三类劳动者也应被纳入保护范围。从现实来看第三类劳动者比典型劳动者更加弱势，抵御社会风险的能力更低，其基本生存保障更加有赖于社会保险。当前，需进一步探讨，社会保险中的哪些险种适合开放给第三类劳动者，考虑优先提供工伤保险、医疗保险和养老保险保障。针对此类劳动者的特殊性，建议建立个性化的社会保险规则。例如，规定差别化的缴费比例，从服务收费中预先扣除平台企业和劳动者应当负担的社会保险费用。
6、争议解决权
伴随着零工经济的发展，因零工就业引发的纠纷呈现井喷式增长，第三类劳动者应当被赋予争议解决权。纠纷解决机制，是疏解矛盾冲突的出口和程序保障，是第三类劳动者法律制度设计的重要一环。考虑将零工就业纠纷解决纳入既有的劳动争议处理机制，参照适用相关程序规定，通过修改《劳动争议调解仲裁法》明确参照适用的具体规则，并可针对零工就业纠纷的特点增设一些特殊规则，包括调解、仲裁、诉讼在内的一整套相互衔接的纠纷解决程序机制。建议发挥人民调解委员会对于零工就业纠纷的调解功能，以劳动仲裁作为纠纷解决的前置程序，以减轻法院的压力；以诉讼作为零工就业纠纷解决的最后屏障。
零工经济劳动者身份定性模糊问题日益突出，成为制约零工经济健康持续发展的瓶颈。在习近平新时代中国特色社会主义思想的指引下，国家和社会治理能力现代化进程加快，零工经济劳动者身份定性、权利配置等法律规范持续完善，推动社会树立以保护劳动者劳动权益和发展新兴经济之间取得平衡的治理方式，采取多方主体参与、整合多层次规范（包含立法、政策、行业自律准则、集体合同等）和多元治理手段的系统化解决方案，将构建适应零工经济蓬勃发展和保障零工经济劳动者权益的和谐关系、兼顾公平与效率的中国治理模式。