2021年6月16日
近年来，我国零工经济呈现蓬勃发展之势，尤其是新冠疫情突袭全球期间，在中国制度中国模式优势的加持下，一批全球领先的新技术新平台孕育成长，各类新就业形态脱颖而出，其创新程度和发展速度已超过世界绝大多数国家。当前，针对零工经济从业者法律身份定性问题，世界各国进行了相关探索，包括新的法律规范的制定、若干重要司法判例的确立等。在我国国家治理能力现代化进程中，党中央、国务院宏观地指明了零工经济从业者就业规范和保护的方向，各类法规政策积极探索劳动者保护与新产业新业态发展之间的平衡，在这一过程中可以参考国外成功的或者失败的实践探索，作为我们推动零工经济领域中国之治的有益经验，从而形成破解零工经济从业者法律身份定性之困的中国模式。
一、美国判例法中控制权测试和ABC测试的应用
美国对零工经济从业者的定性，限于雇员和独立承包商之间，该二者构成了美国法律上零工经济从业者身份的基本二分法。司法实践中美国法院主要采用控制权测试标准认定就业者身份，后又发展出了ABC测试标准以及多种变形以应对零工经济从业纠纷，并尝试做一些新的突破。
（一）控制权测试的不确定性和模糊性。控制权测试标准源于美国法律研究院1933年发布的《美国代理法重述》，其与我国法语境下的“雇主替代责任”近似，由多种因素共同构成，具有开放性和灵活性，包括（1）雇佣者对工作细节的可控程度；（2）受雇者是否从事特定职业或业务；（3）工作开展是否根据雇佣者指示进行，工作是否有地点限制；（4）工作是否需要受雇者特定技能；（5）工作设备、工具和场所是否由受雇者提供；（6）当事人合作时间的长短；（7）工资计算方式，按工作时间或工作量；（8）工作是否属于雇佣者业务的一部分；（9）当事人是否认为他们是雇佣关系。控制权测试在联邦层面被广泛遵守，然而该测试也被公认为充满了不确定性和模糊性。因为控制权测试罗列了众多参考要素，既没有决定性因素，也没有各因素权重比值，法官具有极大的自由裁量权。此外，由于各个法律的立法目的不同，如劳动法、就业法和税法等，同一名工人在不同场景寻求不同的法律保护时，其身份认定可能出现不同的结果。有法官直接表明控制权测试下的二分法并不能适用零工经济下的从业者。
（二）ABC测试的规范与严苛要求。在控制权测试的基础上，美国法院又发展出了ABC测试标准。ABC测试一般要求雇佣者证明，包括：A.工人不受雇佣者的控制和指示；B.工人从事的工作不属于雇佣者通常的业务范围；C.工人通常从事独立的业务或贸易，且与为雇佣者所做的工作性质相同。雇佣者需证明三点同时成立，否则该名工人将被认定为雇员，雇佣者需承担雇主责任。ABC测试相较控制权测试看起来更加简单，认定标准更具规范性和预期性。但ABC测试采取偏向保护劳动者的立场，对雇佣者提出了更高的要求和责任。若根据该测试来认定零工经济下的从业者身份，平台公司将很难克服对雇佣关系的推定。如Dynamex Operations West, Inc. v. Superior Court of Los Angeles County案中，Dynamex平台下的两名司机提起诉讼，称他们被错误地归类为独立承包商，违反了工业福利委员会关于交通运输业工资令的规定。法院在判决中没有选择传统的控制权测试，而改用了ABC测试，将Dynamex平台下的司机认定为雇员。本案代表了加州工人分类法格局的重大转变，进一步拥抱了给予员工地位的态度。但同时也受到了Uber等平台公司的抵制，被指出该测试对平台提出过于严苛的要求，不利于新经济的发展。
（三）加利福尼亚5号法案掀起的立法涟漪。作为对零工经济提出挑战的回应，美国的立法已经在路上。2020年1月1日生效的加利福尼亚州议会第5号法案（以下简称AB5），通常被称为《零工工人法案》。该法案以ABC测试代替了控制权测试，站在倾斜保护劳动者的立场，将原本的独立承包商划分到雇员一类中，除非雇佣者可以在三个方面全部证明工人是独立承包商。AB5法案的成功实施对其他州产生了涟漪效应，如新泽西州参议院通过的4204法案与AB5法案类似，并在该州引起了广泛争论。伊利诺伊州也已考虑与AB5相仿的立法。纽约也正在计划引入立法，以类似规则保护零工工人。在该法案下，大部分工人可能被认定为雇员，是对劳动者友好型的立法。但AB5法案并非适用全部行业和领域，由于该法案对工人保护的偏向性和对雇主要求的严苛性，许多行业积极寻求法案豁免，并取得了一系列成效。美国一半的州已经针对工人和像Uber和Lyft等网约车公司的关系进行了立法，其中多数立法倾向于将零工工人定性为独立承包商。阿拉斯加州议会于2017年通过了一项法案(HB132) ，指出网约车司机不属于雇员，不享有州就业法下的雇员权利，并且阻挠州政府机构的决定。这些新的法令声称平台对平台下的工人没有控制权和管理权，平台下的工人不能划分为雇员，采用了新的针对平台工人的测试标准考察其是否具有雇员身份。总而言之，零工经济从业者身份界定仍是困扰美国法律界的一大难题，普遍的共识尚未达成。
二、从“b项工人”到《好工作计划》：英国零工经济从业者法律身份的认定
英国法将劳动者分为三类，即雇员、b项工人和个体经营者，其中作为第三类劳动者的b项工人制度格外引人注目。与此同时，从政府颁布的《好工作计划》中也看到了英国政府对劳动法改革的声音。
（一）b项工人制度。英国判例法上，在界定b项工人时会考虑两方面因素：（1）双方有较宽的自由度决定工作时间和工作方式，双方互负义务且互负的义务的程度未达到雇佣合同的标准，但达到了足够将个人界定为工人的标准。（2）工人可以寻找替代者代劳，个人性的程度不足以认定为雇员，但达到了认定为工人的程度。如在Dewhurst v. CitySprint案中，原告快递员Dewhurst为CitySprint平台下的快递员，双方合同约定Dewhurst为个体经营者。但法院认为合同虽约定Dewhurst为个体经营者，且劳动者可以寻找替代者代劳，然而根据CitySprint对快递员的要求以及对顾客的承诺，现实中快递员根本没有找人代劳的可行路径。因此法院认为该合同是旨在掩盖真实劳动关系的虚假合同，Dewhurst的实际身份应当是工人。
此外，作为中间型劳动者，英国的b项工人还享有类似雇员的更多权利。如保护劳动标准方面，包括最低工资标准、最高工作时限、最低休假时限、带薪休假以及免受非法降低工资等。集体劳动权方面，包括豁免因参与工会特定活动而产生的侵权责任，并作为独立工会成员时不被非正当解雇以及不被歧视。
（二）好工作计划。英国政府于2018年12月颁布了视为英国未来劳动力市场蓝图的《好工作计划》（The Good Work Plan），并强调要抓住科技带来的机遇、鼓励新的商业模式，同时改变劳动方式。在《好工作计划》中，政府提出了一系列关于如何加强零工经济从业者保护的建议，并承诺要提高工作质量，保证通过改变政策和法律的方式确保从业者享有公平体面的工作，保证整个制度公平合理。从《好工作计划》中让更多的零工经济从业者看到了英国政府对劳动法改革的声音，其做出承诺要通过制定新的规则，在支持新兴经济的发展的同时做好劳动者保护更值得期待。
三、西班牙法院基于《自雇劳动者法》的主导性裁判
在西班牙，最初实行雇员与自雇就业者的二元身份分类法。2007年，西班牙立法机构颁布了一项新法律《自雇劳动者法》，旨在为不具备雇员身份的自雇者提供一定程度的保护。保护的内容涵盖非歧视、医疗保险、病假、产假、宗教自由、职业选择权、自由竞争权、职业培训等方面。此外，危险行业的自雇劳动者还可以在不丧失社会保障的情况下提前退休。这部法律的颁布意义重大，是欧盟范围内关于自雇就业者保护的首部综合性立法，将保护扩展至不具有雇员身份的劳动者。
西班牙《自雇劳动者法》的另一个重要创举是将自雇者进一步细分为两种类型：真正的独立自雇者和经济依赖性自雇工人，后者通常被归入类似于英国b项工人的第三类劳动者范畴。关于经济依赖性自雇者的判断标准是：亲自为某一客户提供服务，其个人收入的75%以上来源于此。在受保护程度方面，经济依赖性自雇者弱于雇员，但强于独立自雇者。至此，西班牙劳动者的身份大体上有三类：独立自雇者（即独立承包人）、经济依赖性自雇者和雇员。然而，在零工经济背景下，对于从业者的定性取决于对其分类，而这一权利并不在当事人手中，合同对身份性质的约定只具有初步意义，司法实践中西班牙法院更多本着“事实至上”的原则作出最终认定。实践中，劳动者的三种身份都有可能找到一些适用的案例，但是在西班牙绝大多数零工从业者会被定性为自雇劳动者，成为西班牙法院的主导性裁判立场。
四、德国基于“类雇员”探索保障零工经济从业者权利
德国最初的劳动法实行传统的二分法，导致为工厂提供配套加工或服务的非典型性劳动者被排除在劳动法之外无从获得保护。1911年德国出台了《家内工作法》，试图通过单行立法的方式对家内工作者这一非典型劳动者群体进行特殊保护，最初保护项目还仅仅限定在经营保护和健康保护。继而1923年《家内工作工资保护法》的出台使得对家内工作者的保护扩展到了工作时间保护、安全健康保护、工资保护等多个方面。
1923年，梅尔斯巴赫（Melsbach）提出保护不仅要及于家内工作者，对于其他与劳动者有类似保护需求的人也应当予以保护，并将这类人视为类雇员，通过类比的方法适用劳动法。1926年，《劳动法院法》首次将类雇员规定在法律中，后来的《集体合同法》《联邦休假法》《员工保护法》和《劳动保护法》等法律均对类雇员作了更为具体、细致的规定。自此类雇员正式与传统的自雇者、雇员一起成为了德国劳动法的法定劳动者类别。德国《集体合同法》第12a条第1款首次对类雇员进行定义，指那些具有经济从属性而且像雇员一样需要倾斜保护的人。类雇员是在保护家内工作者基础上抽象出来的概念，家内工作者是类雇员的基本形态，目前法律规定的类雇员权利有24个工作日的年休假、每年六周的带薪病假、加入企业养老系统、工作场所一般健康保护、排除商事代理人的集体谈判权等。类雇员者的权利保护已经较为充分，但是仍未达到雇员的程度。随着科技的发展和生产流程的复杂化，德国传统类雇员的数量不断减少，而基于互联网平台给付劳务的新型工作模式迅速扩张，但类雇员制度对于零工经济从业者仍将具有解释力和适用价值。
五、意大利“准从属性劳动者”的立法探索
1942年《意大利民法典》确立了从属性劳动和自治性劳动二元分类体系。1973年533号法律的出台为部分非从属性劳动者提供了一定的保护，同时衍生出介于从属性劳动者与自治性劳动者之间的第三种劳动者——准从属性劳动者。此后的三十年，越来越多的企业以准从属性劳动者的身份来雇佣那些原本应归属于从属性劳动者的员工，从而隐藏真实的雇佣关系，降低成本，规避法律义务。
为了防止企业错误地分类员工致使准从属性劳动者的泛滥，2003年出台了276号法令，即比吉亚（Biagi）改革。该立法要求企业和从业者之间的合作至少在一个项目上，因此，准从属性劳动有了新的定义——项目工作。法令要求这些项目必须是实际存在的，且有明确的期限，否则员工应当重新被归类为从属性劳动的雇员。除了要求与项目挂钩外，立法机构还试图将产假、病假等一系列社会保障福利扩展到准从属性员工。这一立法企图通过预先确定项目的细节和条件来推进准从属性劳动制度边界的细化，进而实现雇主和雇员之间的平衡。但该法案执行的过程并不像预期的那样成功，准从属性劳动者的权利与保护力度仍然低于其他员工。
2015年意大利出台了《就业法案》，该法案从根本上消除了起源于2003年比吉亚改革项目工作的概念。这一做法旨在一段时间内，以渐进的方式，从非典型就业的不确定灰色区域转移到有薪就业领域。为了将雇佣从属性雇员作为更为可取的选择，立法机构实施了部分激励措施，例如为一些雇员福利提供资金、放宽解雇要求等等。在该法案的推动下，虽然准从属性劳动的类别依旧存在，但是它的范围和保护都受到了一定的限制。工人类别更多的向从属性劳动者转移。之后，立法机构引入了对“合作”的新定义——由委托人组织合作。《就业法案》作为一部新的法案，还未得到完全实施，因此其产生的影响仍然需要时间来证明。
六、加拿大“依赖性承包人制度”的立法与实践
加拿大立法采用雇员和独立承包人的二元划分模式，但实践中有不少就业者无法纳入雇员或独立承包人的范畴。为了解决这部分人的劳动权益保护问题，加拿大创设了依赖性承包人制度。20世纪70年代，加拿大中央和地方立法开始陆续确立依赖性承包人的概念。在1972年至1977年期间，加拿大有7个司法管辖区根据其劳工关系立法通过了给予依赖性承包人法律地位的立法，明确依赖性承包人只需与某人或某机构建立经济依赖关系即可，无须签订正式雇佣合同。
在依赖性承包人的认定上，加拿大突出控制和经济依赖两个要素。如Drew Oliphant Professional Corporation v.Harrison 案中，法官在判断当事人是否属于依赖性承包人时，便重点考量了二者关系的持续程度、依赖合同关系的程度、工作的唯一性、排他性程度等因素。加拿大劳动委员会在控制和经济依赖要素的基础上引入了更具可操作性的收入标准，即将从雇主处获得的收入比例作为重要判断标准，一名工人如果从单一雇主处获得80%以上的收入，则可被认定为依赖性承包人 。若一名劳动者为多方提供服务，或者可能只是将零工作为其他工作收入的补充，那么可能不被认为具有依赖性。例如卡车所有者，虽然其中一些人在加拿大被视为依赖性承包人，但又有一部分人由于存在许多不同的客户而被视为独立承包人。
结语：多元化的考量和探索推动形成解决零工经济从业者法律身份定性之困的中国模式
对于零工经济从业者法律身份的定性，尽管各国采取的做法不尽一致，实际成效也差别很大，但多元化的考量逐渐成为各国关于零工经济立法的一个明显特征，客观上这也是零工经济固有特征和各国国情差异的反映。实际上，各国都在结合本国经济社会发展实践状况，试图努力平衡保护零工经济从业者劳动权益和发展新产业新业态二者关系，从而实现二者的有机统一，避免顾此失彼。在借鉴各国零工经济从业者法律身份定性的过程中，重在学习其解决问题的方法论和问题对应的现实依据，更根本上的，是坚持我们以人民为中心的发展思想，统筹兼顾，形成符合我国现阶段国情的化解零工从业者定性问题的中国模式。