2019年02月13日 09:26 来源：中国社会科学网-中国社会科学报 作者：邓恒
我国知识产权法对于国际条约和国外立法借鉴较多，现行《著作权法》第10条第1款第12项规定的信息网络传播权，“即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利”也不例外，无论是其定义的表述，还是司法实践中侵犯信息网络传播权所涉及的司法认定标准，这些立论皆有参考国际条约以及国外案例学说。正因如此，为了能够更全面地理解这些国际条约本意及学说原意，实有必要对信息网络传播权在国际条约中的发展与现状以横向和纵向的视角作一梳理。
《伯尔尼公约》中的向公众传播权
在著作权领域，向公众传播权是一项与复制权相对应的权利类型。向公众传播权是上位概念，其项下的权利可以分为广播权、表演权、放映权，以及数字环境下的向公众提供权，诸如此类权利所涉及的行为可以用一个词概括，即“传播”，将作品传输给传输地外的公众。《伯尔尼公约》就向公众传播权的规定主要体现在第11、14条，诸如第11（1）（Ⅰ）条规定的戏剧作品、音乐戏剧作品和音乐作品的现场公开表演和演奏之表演权，第11（1）（Ⅱ）条规定的对于上述作品表演和演奏之机械表演权；第11之二（1）条则是针对文学艺术作品的广播权规定；第11之三（1）（Ⅰ）条是对文学作品的现场公开朗诵权之规定，第11之三（1）（Ⅱ）条则是机械朗诵权；第14（1）（Ⅱ）条、第14之二（1）条是针对由文学和艺术作品改编的电影作品的公开放映权和有线公开传播权的规定。
可见，《伯尔尼公约》中的公众传播权有其特点，也有其局限性。首先，其规定的仅是表演权、放映权以及广播权，同时将广播权定义为“是以无线方式公开广播或者传播作品，以有线或者转播的方式向公众传播广播的作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播作品的权利”。其次，赋予此类权利的还只是部分的文学或艺术作品，而非所有的作品，权利显得分散且无体系性。最后，时代特征明显，在权利设置和保护上存在时代的局限性，面对20世纪90年代初互联网传播技术的兴盛和广泛应用，显得力不从心。正因如此，为了满足数字传播技术和各国有线信息传播系统的协调需要，实现著作权保护之与时俱进的需求，世界知识产权组织通过了《世界知识产权组织版权条约》（以下简称“WCT”）和《世界知识产权组织表演及录音制品条约》（以下简称“WPPT”）两个条约。这两个条约所要解决的主要是数字网络环境下著作权及邻接权的保护问题，所以通常被称为“因特网条约”。
WCT中的向公众传播权
在欧盟代表团提供的草案基础上，经过缔约国的广泛讨论，WCT最终于1996年12月得以通过，并且以“伞形解决方案”的形式赋予所有作品的作者享有以有线或无线方式向公众传播其作品的权利，以弥补《伯尔尼公约》中关于作品传播权设置分散且缺乏周延之不足。其中，WCT第8条规定：“在不损害《伯尔尼公约》第11条第（1）款第（Ⅱ）目、第11条之二第（1）款（Ⅰ）和（Ⅱ）目、第11条之三第（1）款第（Ⅱ）目、第14条第（1）款第（Ⅱ）目和第14条之二第（1）款的规定的情况下，文学和艺术作品的作者应享有专有权，以授权将其作品以有线或无线方式向公众传播，包括将其作品向公众提供，使公众中的成员在其个人选定的地点和时间可获得这些作品。”由此可见，该条以“在不损害”为前置定语，通过其前半句规定了广义上的向公众传播权，后半句规定了向公众提供权。我国《著作权法》第10条第1款第12项关于信息网络传播权的规定为：“信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利”，所以在表达上是直接引用了WCT第8条的后半句，因此要正确理解信息网络传播权，有必要对WCT第8条进行全面的理解与分析。
毋庸置疑，WCT第8条前、后半句规定的内容都很丰富，从中可以推导出向公众传播权和向公众提供权的要点与范畴。对基础且广泛的向公众传播权而言，第8条前半句的规定有多方面的含义。首先，“向公众传播”意指通过各种有线或无线的电信传输手段向公众提供作品。作品承载信号可为模拟信号或数字信号，传播介质可以是电磁波或引导光束等。“公众”意味着不特定的传播对象。其次，WCT第8条前半句虽然规定了广义上的向公众传播权，即囊括所有通过有线或无线方式传播作品的行为，但是通过“在不损害”的前置定语再次明确了“由《伯尔尼公约》规定的广播权、表演权、放映权等权利不应受此影响”。最后，WCT第8条前半句表明了“向公众传播权是上位概念，它包括向公众提供权等下位概念”。此外，从第8条后半句来看，构成“向公众提供权”，需要具备两个条件。其一，“以有线或无线方式向公众提供作品”。其中“making available”表达了一种使他人获得作品的“可能性”，而非他人已经获得作品的状态。其二，个人选定的地点和时间可获得这些作品，这就决定了这种“提供”行为必须是“交互性”的传播，使公众能够以“点对点”的方式“按需”获得作品，这应当是构成WCT第8条后半句之“向公众提供权”的最实质特征。正是如此，信息网络传播权的本质是“向公众提供权”，或者就是“信息提供权”。
WCT和WPPT中的信息提供权
正如前述，在WCT第8条前半句规定的向公众传播权基础上，第8条后半句采用“伞形解决方案”的方式为作者规定了“向公众提供权”，使其可以控制“交互式”的作品传播。当然，WCT设置向公众提供权主要是为适应数字互联网技术的时代需要。然而，考虑到网络技术发展的不可预测，也为了对未来技术发展保持开放性，WCT并未使用互联网技术特征界定该新型传播模式，此为技术中立原则，其目的主要是为维护国际条约的稳定性。考虑到各缔约国具有不同的传播权保护路径，为避免规定存在明示或暗示的倾向性，第8条后半句也没有利用法律特征界定该新型权利，而只是规定了相关行为，即向公众提供作品，使公众可在其个人选定的地点和时间获得作品。此为法律中立原则，即不把该行为规定为发行或传播，“从而使缔约国可以自由选择适用发行权或传播权等权利形式规制互联网环境下向公众提供作品的行为”。我国2010年修订的《著作权法》第10条第1款第12项规定的信息网络传播权，其实质就是条约中的“向公众提供权”，或者称之为“信息提供权”。
与此同时，所谓的“伞形解决方案”就是，WCT第8条仅仅是宣示性地将交互式作品传播界定为“向公众提供权”，至于成员国将哪些权利纳入其中，以及具体采用哪种责任方式保护权利，均由成员国自行其是，“条约并无具体的指导，也不必从中推导出其他含义”。也就是说，“权利保护由权利界定和责任规定两个环节完成，权利界定只完成了权利保护的一半。WCT第8条只解决了权利界定的问题，责任体系则由国内法来构建”。简言之，从对WCT第8条的理解和分析，无法获知服务器标准适用方式与范围的内容。此外，根据1996年12月20日在日内瓦通过的WPPT文本，在其第10条、第14条，分别规定了表演者、录音制品制作者的“向公众提供权”，并且两条约在措辞表达上并无实质性差异。正如学者所言：“WPPT中采用了与WCT相同的表述，不同之处在于其规定的是表演者及录音制作者的权利”，所以在理解和适用上与WCT不应当存在区别。
总之，我国《著作权法》中关于信息网络传播权的规定，完全与WCT和WPPT中关于“向公众提供权”的规定一致。信息网络传播权的本质是“向公众提供权”，或者就是“信息提供权”。我们可以获得的启示有二：其一，我国对于信息网络传播权或者“信息提供权”的立法，应当具有开放性，并且能够应对网络技术不断发展的实际需要。具体立法模式上，可以采用适应本国实情的方式。其二，在权利设置和责任规定上，应当具有明确性和可操作性，同时还需要兼顾稳定性。唯有如此，社会公众才能据此作为行为指引，也能对自己的行为之法律结果做出合理的预判。
（作者单位：北方工业大学文法学院）